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通过宪法化的过程，宪法至上从形式走向实质。

将此观念应用于规划许可诉讼，同样会影响此类案件在实质审查阶段的判断。[20] （三）邻人公权利的定位与意涵 相比私法，公法相邻关系法确能发挥预防性保护的功能，其对相邻关系的影响也主要通过事先的建筑规划来实现。

完整的公法邻人保护既包含实体法上对邻人公权利的证成，也包含诉讼法上对邻人权利的保障。此种邻人诉讼隶属于第三人诉讼，又是传统撤销之诉的亚种。因此，此类条款具有明确的邻人保护意旨，邻人可直接依据这些间距规定主张对建筑许可的防御。德国学者普罗伊斯在阐释三边法律关系下的私人利益冲突时，依据冲突差异将其再细分为对立型利害关系与互换型利害关系。[5]参见陈国栋：《公法权利视角下的城市空间利益争端及其解决》，《行政法学研究》2018年第2期，第75页以下。

四、规划许可诉讼中邻人保护的审查构造 上文已大致描摹出邻人公权利概念和德国法上邻人保护问题的体系构造。因为司法倾向于将邻人权利的有无仅放在技术性标准之下进行简单裁断，在技术性标准过低而无法为邻人提供充分保障时，学者往往会将问题回溯至标准的制定过程，并尝试通过提升技术性标准的实质品质，以及确保利害相关人对于标准制定程序的普遍参与来解决保护不足的问题。诸如人格尊严、自由等利益较为敏感，甚至可能被认为神圣不可侵犯。

（五）法律、法规和国家规定的其他处罚。法律虽然规定了剥夺某种利益的处罚，但是很难想象任何适用这种措施的情形都需要由全国人大或其常委会制定的法律来规定。参见（德）康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第350页。在这其中存在的问题是，什么是一种利益？例如《行政处罚法》所规定的吊销许可证件的处罚措施是在剥夺一种利益吗？这是一种处罚吗？不同类型的许可证涉及的利益差异极大，吊销驾驶证和吊销营业执照虽然都属于吊销许可证件，但似乎很难认为他们它们剥夺的利益属同种。

根据利益本身的性质，处罚措施可以分为财产罚、人身罚、资格罚等。[28]第二，措施选用，即在工具箱中选择已有的工具，并将其用于惩治违法行为。

法律保留只是同位保留下的一种特殊情况。然而，法规范外的利益不能成为请求权的对象不意味着它们就不能成为处罚的对象。（一）措施创设权 如前述，处罚是对利益的剥夺，而拥有措施创设权则意味着权力主体可以将一种新的利益作为剥夺的对象。不过目前，剥夺财产措施的选用权在我国并非由《宪法》授予各个下位立法，而是由《行政处罚法》授予的，具体体现为《行政处罚法》对罚款措施选用权的规定。

而当上位法允许下位法使用其所创制的处罚来惩罚新的违法行为时，上位法已经在构成要件设定上放弃了对这种处罚的控制，下位法具有运用处罚的自由。[4]参见《行政处罚法》第10-14条。[34]住宅自由通常被认为是人身自由的延伸。[10]不过，新的构成要件中有一种特殊情况，即空白构成要件。

[26]我国《宪法》（1999年）第13条规定：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。（二）同位保留原则下的授权 前文提及，同位保留原则应适用于处罚的创设权和选用权。

我国地方性法规、规章选用通报批评、罚款等措施的权力来自于《行政处罚法》的规定，这相当于作为法律的《行政处罚法》在《宪法》之下作了转授权，从原理上说并不合适。（一）剥夺宪法上的利益、法规范上的利益或法规范外的利益 法律主体在经济社会生活中享有各种不同的利益，有的利益得到了法规范的确认，有的没有。

此时，下位法只是对具体的构成要件情形进行细化。比如，宪法可以同时授权法律、行政法规、地方性法规和规章选用剥夺财产权的处罚。所以，对基本权利来说，核心部分的范围大于本质内容。[7]如《北京市生活饮用水卫生监督管理条例》第22条规定：违反本条例规定，造成饮用水污染的，由卫生计生行政部门处以1万元以上5万元以下的罚款，并可以暂扣或者吊销卫生许可证。王锡锌、彭錞：个人信息保护法律体系的宪法基础，《清华法学》2021年第3期，第11-15页。但德国联邦宪法法院指出为，立法者对于基本的法律领域，特别是基本权利行使领域内的所有重要决定，……都应自己作出规定。

行政法规和地方性法规设定（选用）诸如限制开展生产经营活动、责令停产停业、限制从业等处罚措施时，需要首先判断相关生产、营业、从业许可的创设规范。[50]地方性法规、规章乃至规范性文件并非不能创设新的处罚种类，只要该措施剥夺的利益不是上位规范所形成的即可。

为了与德国法上的基本权利本质保障说相区别，本文将其称为利益的核心部分与非核心部分。同时，程度设定权相对于其它两种设定权而言具有附属性。

[13]需要特别指出的是，本文所称宪法上的利益包括但不限于宪法所规定的公民基本权利。需要补充说明的是，上位法授权下位法使用其所创设的处罚措施并不一定只能授权给下一级立法机关，而可分别授权给所有的下位规范制定机关。

所以，如果说措施选用权具有创制性，那么这种创制性体现为其将新的违法行为构成要件与已知的法律后果相结合。前一种分类主要决定设定处罚措施的立法主体的资格，是处罚措施设定权分配的基础分类。[28]如《河南省社会信用条例》第34条、《内蒙古自治区公共信用信息管理条例》第27条、《青海省公共信用信息条例》第28条等。再次，下位法在行使措施选用权时应有程度限制，不能选择剥夺利益核心部分的措施。

目前，不少涉及利益核心部分的处罚已经被刑法所规定，不再属于行政处罚。这些利益在一般情况下并没有通过规范被直接授予给社会主体，它们只是法规范在规定其他事项时使当事人间接获得的利益，故属于行政权作用下的反射利益，而非规范上利益。

[23] 虽然本质内容的含义非常模糊，在域外也遭遇了诸多批评，[24]但这一概念所蕴含的避免利益被过度限制的思想，在讨论处罚措施设定权时是值得借鉴的。联邦德国基本法第19条规定：在任何情形下都不能侵犯基本权利的本质内容。

若我们进一步向基本理论回溯，那么作为公权力分配之核心规范的法律保留原则应在接下来的探讨中占据重要地位。例如，宪法授权法律采取剥夺财产权的处罚，那么法律就只能设定剥夺财产权非核心部分的措施，而不能径行规定没收个人全部财产等影响该利益核心部分的措施。

下文首先研究处罚措施的类型，进而讨论处罚措施设定权的类型，并在这些分类的基础上，以同位保留原则为依托，解释处罚措施设定权的分配原理。如罗斯科·庞德等法理学者认为：法律秩序或法律，作为解决争议的权威指引或基础，并未创造这些利益。相似的例子还可以继续列举，如我国《宪法》第34条规定：中华人民共和国年满十八周岁的公民……都有选举权和被选举权。欲设定剥夺某种利益的处罚，只能由形成这种利益的规范或其同位规范来实施。

（二）在实施行政许可等工作中，列为重点审查对象，不适用告知承诺等便利服务措施。而对于大多数普通利益来说，不存在完全不得剥夺的本质部分，将这些利益完全剥夺一般也不会影响到公民的人格尊严与人格发展，因此它们就只有核心部分和非核心部分的区别。

例如，增加检查频次、列入重点监管名单等措施在一般情况下不涉及当事人受宪法和法律保护的利益，法规、规章乃至行政规范性文件可以将这些措施设定为违法行为的法律后果。那么，《行政处罚法》中诸如吊销许可证件等的规定究竟是在创设处罚还是在对现有处罚进行抽象概括？或者说，处罚措施可以在《行政处罚法》中被抽象创制吗？对于仅涉及单种利益的处罚来说，《行政处罚法》若允许某种法规范适用，则我们可以认为《行政处罚法》创设了这种处罚。

在公法上，获得授权的主体不得转授权力乃是被广泛接受的一般原则，行政权如此，立法权也是如此。[22]所谓基本权利的本质就是各种基本权利所具有的共同的固有属性，这也是基本权利中最根本的、起码的内容，若此内容被限制或剥夺则基本权利就实际上不存在。